Pokuta pro operátory - rozhodl ÚOHS špatně?

S pokutami, které ÚOHS zatím v oblasti telekomunikací udílel, se dalo vcelku souhlasit. Ta z minulého týdne však vyvolala paniku na českém telekomunikačním trhu. ÚOHS totiž nejenže rozhodl v rozporu s rozhodnutím ČTÚ, při svém rozhodování navíc znevýhodnil jednoho z operátorů a rozhodl patrně na základě mylných představ o fungování telekomunikačního trhu.

O co vlastně jde?

Celá historie tohoto rozhodnutí se započala již v roce 2001. To byl v oblasti propojení zatím nejčernější rok českých telekomunikací. Z té doby leží u soudů řada žalob o miliardové částky a dodnes v řadě těchto sporů není rozhodnuto, přičemž při výši daných částek mohou mít pro některé operátory dost zásadní vliv na jejich investiční strategii či dokonce samotnou existenci.

Téměř všechny tyto všechny spory se týkají poplatků za terminaci hovorů v mobilních sítích, o jejichž ceně v prvním pololetí roku 2001 neexistovaly vzájemné dohody. Cena za terminaci hovoru pro rok 2000 byla neregulovaná a Eurotel a T-Mobile ji zvolili ve výši 6,50 Kč/min. bez DPH (všimněte si, že volání do ostatních mobilních sítí bylo v té době u řady tarifů levnější než cena, kterou si operátoři mezi sebou platili). Takto vysoká cena však ani Eurotelu a ani T-Mobilu nevadila, vzájemná bilance hovorů mezi sítěmi byla vyrovnaná, takže nikdo nikomu de facto nic neplatil (stejně jako dříve, když propojovací poplatky u mobilních sítí neexistovaly vůbec).

Celá kauza v kostce

1) Mobilní operátoři se s fixními operátory v roce 2001 nedohodli na ceně terminace hovorů v jejich sítích. Dohodli se pouze mezi sebou na ceně 6,50 Kč/min.

2) Oskar s Českým Telecom uzavřel v červnu 2001 jako s prvním z mobilních operátorů dohodu o ceně za terminaci hovorů v jeho mobilní sítí, a to za 3 Kč/min.

3) Český Telecom nabídl Oskarovi možnost terminace hovorů v sítích Eurotel a T-Mobile za 3 Kč/min. a tranzitní poplatek, ale neměl stále uzavřenou dohodu o ceně s Eurotelem ani T-Mobilem.

4) Eurotel začal na konci září hovory ze sítě Oskar, které nešly přes přímé propojení s Oskarem blokovat, T-Mobile tuto možnost taktéž připustil. Oskar se proto obrátil na ČTÚ a následně ÚOHS.

5) ČTÚ řeklo, že smlouvy o propojení sítí, které má Oskar s Eurotelem a T-Mobilem, mu neumožňují směrovat běžný provoz nepřímo, a přikázal mu pro běžný provoz používat přímé propojení. Přikázal Českému Mobilu doplatit za každou minutu realizovaného propojení (bez ohledu na jeho způsob) 6,50 Kč/min.

6) Všichni tři mobilní operátoři respektovali rozhodnutí ČTÚ jakožto regulátora telekomunikačního trhu, při jeho nerespektování jim hrozil postih ze strany ČTÚ.

7) ÚOHS rozhodnutí ČTÚ zrušil a smlouvy o propojení mezi Oskarem a Eurotelem a Oskarem a T-Mobilem prohlásil za neplatné a protisoutěžní. Toutéž smlouvou mezi Eurotel a T-Mobilem se nezabýval.

8) ÚOHS udělil pokuty za uzavření zakázaných dohod (tudíž i za dodržování nařízení ČTÚ), a to pouze za smlouvy o propojení mezi Oskarem a Eurotelem a Oskarem a T-Mobilem. Smlouvu mezi Eurotelem a T-Mobilem opět nechal bez povšimnutí, neboť ji ani nikdy neprohlásil za nezákonnou, a tudíž ji nechal také bez pokuty.

9) ÚOHS u těchto rozhodnutí při určování relevantního trhu, který je pro akt rozhodování zásadní, nerespektoval doporučení Evropské komise a nebral ohled na shodný názor všech tří mobilní operátorů, že relevantní trh by měl být určen tak, jak doporučuje Evropská komise.

10) ÚOHS se při udílení pokut nezabýval dokazováním, zda vůbec byl jednáním mobilních operátorů někdo poškozen a případně na kolik. Námitky operátorů v tomto ohledu nepřímo označil jako irelevantní a odmítl se jimi zabývat.

Fixní operátor byl v roce 2000 na trhu de facto jen jeden – Český Telecom – a tomu sice cena 6,50 Kč/min. bez DPH vadila, nicméně s tím nemohl nic dělat a svým zákazníkům nabízel volání do mobilní sítě za 9,50 Kč/min. bez DPH. V roce 2001 se však mobilní sítě značně rozvíjely, co se počtu zákazníků týče, a na trhu se začalo poměrně dařit i třetímu operátorovi. Ten ale na propojení poměrně výrazně prodělával a cena 6,50 Kč/min. ho tížila ještě mnohem více než Český Telecom (zejména, když Volám Stále nabízel volání do všech sítí za 3,50 Kč/min. bez DPH). Touha po snížení poplatků za terminaci hovorů v mobilních sítích na straně jedné (tedy u fixních operátorů) a neochota snižovat tyto poplatky na straně druhé (tedy u Eurotelu a T-Mobilu) vedla k tomu, že většina operátorů se nedohodla na ceně za terminaci hovorů v mobilních sítích pro rok 2001.

Výjimkou byl Oskar, který se s Eurotelem a T-Mobilem shodl na ceně 6,50 Kč/min., neboť nechtěl riskovat to, že by propojení mohlo začít být ze strany těchto operátorů blokováno.

Dohoda D

Jedna z nejzásadnějších dohod v českém telekomunikačním průmyslu byla uzavřena mezi společnostmi Český Telecom a Český Mobil s platností od 1. 7. 2001. Tyto dvě společnosti se totiž dohodly na následujících dvou věcech:

• Cena za terminaci v síti Český Mobil bude pro Český Telecom 3 Kč/min. bez DPH. Tato cena byla sice vypočtena jako nákladová, ale ne s ohledem na FAC za rok 2000 Českého Mobilu, ale vzhledem k absenci údajů se vycházelo z benchmarkingu a odhadovaných nákladů efektivního operátora na trhu. Jednalo se tedy o kvalifikovaný odhad přiměřených nákladů Eurotelu a T-Mobile za rok 2000 a srovnatelných operátorů v ostatních zemích.

• Český Telecom poskytne Českému Mobilu služby nepřímého propojení do sítí Eurotel a T-Mobile (tak, jak to poskytoval pro Český Mobil počátkem roku 2000) s tím, že cena za nepřímé propojení budou 3 Kč/min. bez DPH + poplatek za tranzit hovoru (v řádu jednotek haléřů za minutu).

Související články

ÚOHS dal mobilním operátorům celkovou pokutu 44 milionů

 

Propojování hovorů mezi telekomunikačními sítěmi – schémata

 

Propojování sítí v kostce 

 

Český Mobil i Český Telecom také novou cenu za terminaci hovorů v mobilní síti nabídly Eurotelu a T-Mobilu, kteří to odmítli. T-Mobile to navíc komentoval tak, že Český Mobil a Český Telecom se tím pouze snaží vzbudit dojem, že 3 Kč je nová tržní cena, což měl nepochybně pravdu. Cíl Českého Mobilu a Českého Telecomu totiž bylo dosáhnout nákladově orientované ceny, za terminaci hovoru v mobilní sítí za což 6,50 Kč/min. bez DPH rozhodně nepovažovali.

Touto smlouvou vznikla tedy situace na trhu, kdy hovory z Oskara terminované v Eurotelu nebo T-Mobilu přímo stály Oskara 6,50 Kč/min., zatímco hovory terminované v síti Eurotel nebo T-Mobile nepřímo měly stát Oskara jen něco málo přes 3 Kč/min. bez DPH. Vzhledem k tomu, že Český Telecom neměl s Eurotelem a T-Mobilem dohodnutou cenu za terminaci hovorů pro rok 2001, tak pro sebe dovozoval, že bude Eurotelu a T-Mobilu platit nákladově orientovanou cenu vypočtenou Českým Mobilem – tedy 3 Kč/min. bez DPH. Tranzit Oskarových hovorů by tedy pro něj byl stejně ziskový jako tranzit hovorů jakéhokoliv jiného operátora a nemusel by nic dotovat ani křížově financovat. Eurotel a T-Mobile však naopak dovozovaly to, co se v ČR v oblasti propojení aplikovalo do té doby, tedy že dokud se strany nedohodnou na cenu za terminaci, platí cena poslední obvyklá (tedy 6,50 Kč/min.), dokud to není změněno novou dohodou a zpětně vyúčtováno.

První moment zlomu – blokování nepřímého propojení ze strany Eurotelu

Oskar měl tedy s Českým Telecomem dohodu, která mu umožňovala za každou minutu nepřímého propojení se sítí Eurotel a T-Mobile ušetřit více než 3 Kč bez DPH. To vedlo k tomu, že část hovorů začal směrovat přes nepřímé propojení prostřednictvím sítě Českého Telecomu. To se ovšem nelíbilo ani Eurotelu a ani T-Mobilu. Eurotel pak večer 20. 9. 2001 zablokoval všechny hovory jdoucí přes nepřímé propojení. To fakticky znamenalo, že Oskara donutil využívat přímé propojovací body a platit za terminaci hovoru 6,50 Kč/min bez DPH. Na koncového zákazníka to vliv nemělo, ten se dovolal vždy.

Mezi Eurotelem a Oskarem totiž panoval zásadní rozpor ve výkladu smlouvy o propojení sítí. Eurotel si ji vykládal tak, že zablokování nepřímého propojení ji nijak neporušuje, neboť vzájemná smlouva upravuje pouze přímé propojení, a Český Mobil si ji vykládal tak, že vzájemná smlouva hovoří o propojení výhradně prostřednictvím Bodů propojení (POI), ale nikde neříká, že ty POI musí být ty, které jsou mezi sítěmi Oskar a Eurotel. Také T-Mobile naznačil, že může dojít k zablokování nepřímého propojení, neboť toto propojení nemá opodstatnění, když přímé propojení má dostatečnou kapacitu i kvalitu.

Druhý moment zlomu – ČTÚ se staví na stranu Eurotelu a T-Mobilu

Český Mobil (Oskar) se pochopitelně začal proti tomuto postupu bránit a obrátil se na ČTÚ. ČTÚ však hned v první polovině října vydalo předběžné opatření, které přikazovalo Českému Mobilu směrovat provoz do sítí Eurotel a T-Mobile prostřednictvím přímého propojení, vyjma výpadků a přelivového provozu (tj. provozu, který přímé POI nestíhají svoji kapacitou pokrývat). Český Mobil toto rozhodnutí považoval spíše za politické. Politické by mohlo být proto, že rok 2001 byl také ve znamení prodeje licencí pro UMTS, přičemž první kolo prodeje skončilo fiaskem a hrozilo, že kýžených 20 miliard korun se prostě do státního rozpočtu za licence nedostane (což se ostatně stejně nedostalo, neboť operátoři zaplatili v součtu částku okolo 8 miliard korun).

Výroky v rozhodnutí versus výroky pro novináře

Poměrně zvláštní je také rozpor mezi výroky předsedy ÚOHS uváděnými pro novináře a před televizními kamerami a výroky, které fakticky figurují v jeho rozhodnutí. Je až obdivuhodné, že předseda ÚOHS ve svém vyjádření pro TV Prima ze dne 16. 9. 2004 v návaznosti na dotaz o konkrétním dopadu výše uvedeného jednání mobilních operátorů na koncového zákazníka říká, že: „Náš odhad zní asi někde kolem řádově několik stovek až tisíc korun na každého klienta,“ přičemž.v rozhodnutí ÚOHS č.j. S 164/3 v části II./Narušení hospodářské soutěže, újma zákazníkům říká, že: „… a dále vzhledem k předběžnému opatření ČTÚ, kterým bylo společnosti Český Mobil přikázáno směrovat veškerý provoz do sítě společnosti Eurotel výhradně přímým propojením, nelze faktickou újmu vzniklou konečným spotřebitelům finančně vyjádřit.“ 

Jiné zdůvodnění pro toto rozhodnutí může být to, že vybudování POI je poměrně nákladná věc, neboť POI musí splňovat poměrně přísné požadavky na kapacitu a kvalitu spoje. Tyto náklady se právě splácí z propojovacích poplatků. Když by ale operátor po o vytvoření POI chtěl terminovat své hovory přes jiný POI, operátor by na vytvoření přímého propojovacího bodu mohl také prodělat (někdy i poměrně dost peněz).

Třetí moment zlomu – ÚOHS označuje smlouvy za neplatné

Český Mobil se po neúspěchu u ČTÚ obrátil na ÚOHS. Ten ve svých rozhodnutích R17/2002 a R18/2002 vydaných v srpnu 2003 rozhodl, že smlouvy o propojení mezi T-Mobilem a Českým Mobilem a Eurotelem a Českým Mobilem podléhají zákazu dohod narušujících soutěž podle §3 až 6 zákona č. 143/2001 Sb. o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů a označuje je za neplatné. A zde nastává počátek poměrně výrazně zásadních problémů:

• ÚOHS popřel rozhodnutí ČTÚ a prohlásil ho za neplatné, tím také zpochybnil jeho postavení v oblasti regulace telekomunikací v ČR

• ÚOHS stanovil pro oblast propojení jako relevantní trh trh provozování veřejných telekomunikačních sítí a nikoliv trh terminace v jednotlivých sítích a Český Mobil mu to odsouhlasil jako správné vymezení relevantního trhu. Předseda ÚOHS totiž ve svém rozhodnutí R18/2002 tvrdí, že stanovisko společnosti Český Mobil je následující: „Společnost Český Mobil je přesvědčena, že Úřad v rozkladem napadeném rozhodnutí správně definoval relevantní trh i to, že na tomto trhu je Smlouva o propojení horizontální dohodou, která podléhá zákazu dohod narušujících hospodářskou soutěž. Český Mobil, jako účastník správního řízení č.j. S 20/02 zastává také názor, že Úřad vedl šetření a vydal napadené rozhodnutí v souladu se všemi příslušnými právními předpisy, zvláště v souladu se správním řádem a zákonem o ochraně hospodářské soutěže, kdy argumenty druhého účastníka řízení jsou s těmito zákony v rozporu, jsou neodůvodněné a učiněné v jeho vlastní prospěch, a proto by rozkladu nemělo být vyhověno.“

• Důležitým faktem zde však je to, že ÚOHS nestanovuje žádné pokuty za porušení hospodářské soutěže.

ÚOHS podruhé – tentokrát jde do tuhého!

Co ale bylo pro mnohé, zejména pak pro Český Mobil (Oskar) překvapením, bylo to, že ÚOHS zároveň zahájil také ještě dvě správní řízení ( jedno pro smlouvu Český Mobil – Eurotel a druhé pro smlouvu Český Mobil – T-Mobile). V tomto rozhodnutí dospěl k názoru, že operátoři porušili pravidla hospodářské soutěže tím, že uzavřeli zakázané dohody, a uložil jim za to pokuty. Rozhodnutí ÚOHS, o která se jednalo (164/03 (Eurotel-Oskar) a 165/03 (T-Mobile-Oskar)) však obsahují řadu zajímavých až pozoruhodných údajů. Pojďme se tedy na ně postupně podívat.

Určení relevantního trhu

ÚOHS ve správních řízeních o udělení pokut pro mobilní operátory za uzavření zakázaných dohod používá stejné vymezení relevantního trhu jako v případě předchozím. Eurotel a T-Mobile opět namítají, že relevantním trhem pro poplatky za terminace hovorů v mobilních sítích by měl být právě trh terminace hovorů v dané mobilní síti, ve které má tudíž každá ze společností 100% podíl a přirozený monopol, což znamená, že lze nelze narušit hospodářskou soutěž, protože žádná vzniknout ani nemůže.

Pokud bychom to přirovnali k něčemu jinému, tak ÚOHS tvrdí, že relevantní trh pro parkování ve vaší garáži je trh parkování ve všech garážích v ČR, zatímco mobilní operátoři, a to nyní překvapivě také včetně Českého Mobilu, který radikálně změnil pohled na věc, tvrdí, že relevantním trhem je právě pouze a jen to parkování ve vaší garáži, protože jenom vy si můžete říci, kdo u vás v garáži bude parkovat a jenom vy od ní máte klíče.

Stanovisko Českého mobilu pro stanovení relevantního trhu je podle jejich vyjádření stále stejné a nikdy nebylo takové, jaké uvádí předseda ÚOHS. Pro stanovení ceny za propojení jsou rozhodující cenová rozhodnutí vydávaná ČTÚ. V případě terminace hovorů ve veřejných mobilních telekomunikačních sítích je bezpochyby relevantním trhem vždy pouze trh terminace v dané mobilní síti, kde má daný provozovatel této sítě 100 % podíl na tomto relevantním trhu. Nikdo jiný než daný operátor nemá faktickou a legální možnost jak jinak ukončovat hovory v jím provozované mobilní síti. Proto by cena za ukončení hovorů měla být stanovena pouze s ohledem na oprávněné náklady a přiměřený zisk. Pokud by regulační úřad (ČTÚ) tuto cenu stanovil již začátkem roku 2001, tento ani žádný podobný problém ohledně ceny za propojení do mobilních sítí by vůbec nevznikl.

Tvrzení Českého Mobilu a také tvrzení Eurotelu a T-Mobilu poměrně výrazně podporuje doporučení Evropské komise, vydané v souvislosti s Direktivou 2002/21/EC Evropského parlamentu, které jako relevantní trh číslo 16 vytyčuje Terminaci hlasových hovorů v jednotlivých mobilních sítích. Relevantní trh provozování veřejných telekomunikačních sítích ve výše zmiňovaném doporučení Evropské komise nefiguruje a neexistuje.

Posuzování závažnosti prohřešku

Poměrně zajímavé je také to, jak ÚOHS dospěl k závěru, že podle jeho názoru exkluzivní smlouva (Český Mobil si ji od počátku jako exkluzivní nevykládal), ve skutečnosti mohla hospodářskou soutěž narušit. I pokud připustíme správnost relevantního trhu tak, jak ho stanovil ÚOHS (tedy v rozporu s doporučením Evropské komise zmíněným výše), má jeho rozhodnutí zásadní trhlinu. Jak jsme si ukázali v tomto článku, tak přímé propojení se sestává pouze z ceny za terminaci v síti daného operátora, kam hovor směřuje. Nepřímé propojení se skládá také z této ceny a z ceny za tranzit hovoru v síti tranzitního operátora. Jediným okamžikem, kdy může být nepřímé propojení levnější, je použití metody kaskádního účtování a to tehdy a jen tehdy, pokud má váš tranzitní operátor dohodnutou nižší cenu za terminaci hovorů, než máte s cílovým operátorem vy sami.

ÚOHS versus ČTÚ

Zajímavé je také tvrzení ÚOHS, že: „Úřad (myšleno ÚOHS) má tedy výlučnou pravomoc rozhodovat o porušení soutěžících pravidel rovněž v oblasti telekomunikací, a to včetně posouzení, zda Smlouva o propojení a její jednotlivá ustanovení jsou či nikoli zakázanými a neplatnými dohodami ve smyslu ustanovení §3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže.“ Všichni mobilní operátoři totiž namítají, že ceny za propojení a smlouvy o propojení má řešit výhradně ČTÚ, a to včetně aspektů hospodářské soutěže. Faktem však zůstává, že ÚOHS rozhodně nemá výlučnou pravomoc, neboť zákon 151/2000 Sb. o telekomunikacích a o změně dalších zákonů ve svém §39, odst. 3 říká, že: „Úřad (myšleno ČTÚ) může rozhodnout o provedení změny smlouvy z důvodu zajištění součinnosti, při poskytování služeb pro všechny koncové uživatele nebo z důvodu zajištění ochrany hospodářské soutěže.“

V případě naší kauzy tomu vlastně tak nebylo – Český Telecom jakožto tranzitní operátor neměl uzavřenu dohodu o ceně za terminaci hovorů v sítích Eurotel a T-Mobile pro rok 2001 a pouze dovozoval, že by mohl spolu s Českým Telecomem buď Eurotel a T-Mobile „donutit“ k odsouhlasení ceny 3 Kč/min. bez DPH a nebo donutit ČTÚ, aby konečně vyřešil katastrofální situaci na českém trhu a vydal cenové rozhodnutí o ceně za terminaci hovorů v mobilních sítích, což také učinil. ČTÚ však také Českému Mobilu uložil doplatit cenu dohodnutou s Eurotelem a T-Mobilem i za hovory propojené nepřímo, což mělo za následek, že Český Mobil nikdy na nepřímém propojení neušetřil, naopak na něm prodělal, protože bylo dražší o poplatek za tranzit, který platil Českému Telecomu.

Na tento fakt také poukazovala společnost T-Mobile Czech Republic. Ta požadovala prověření reálné možnosti nižší ceny terminace hovorů v její síti ze sítě Oskar tranzitem přes síť Českého Telecomu, který byl dle smluvních závazků a následného rozhodnutí ČTÚ nucen platit stejnou cenu za terminaci jako společnost Český Mobil. ÚOHS jí ve svém rozhodnutí S 165/03, části 2./Ekonomická neopodstatněnost jednání, neexistence výhodnějších podmínek odpověděl takto: „K návrhu účastníka řízení na provedení důkazu stanoviskem ČTÚ ohledně reálné možnosti subjektů nabízet ukončení hovoru v síti T-Mobile prostřednictvím tranzitu za cenu nižší, než byla cena za přímé propojení v předmětném období obvyklá, uvádím, že existence výhodnější varianty propojení nebyla předmětem správního řízení, a proto nepovažuji tento návrh za opodstatněný.“ Pan předseda tím tedy mimo jiné říká, že pro uložení pokuty není podstatné to, zda podle jeho předchozího rozhodnutí zakázaná dohoda vůbec někoho ve skutečnosti omezovala či nikoliv.

ÚOHS diskriminuje Oskara?!

Poměrně velice zajímavý je fakt, že ÚOHS považuje za nezákonné pouze příslušná ustanovení smlouvy o propojení sítí mezi společnostmi Eurotel a Český Mobil (Oskar) a T-Mobile a Český Mobil. Smlouva o propojení sítí mezi společnostmi Eurotel a T-Mobile, která má dle našich informací naprosto identická ustanovení je naprosto v pořádku a je legální. Eurotel a T-Mobile teď patrně tedy ani neví, co mají dělat, neboť v jedné ruce mají zakázanou, nelegální a protisoutěžní dohodu a v té druhé mají dohodu naprosto legální, přičemž obě dohody se fakticky liší pouze v popisu smluvních stran. Smlouvy o propojení sítí jsou totiž právě z důvodu, aby nikdo nemohl namítat, že je diskriminován, pro všechny operátory takřka identické.

Co na to říct?

Názor na tuto kauzu a kompetenci ÚOHS v rozhodování v oblasti telekomunikací ponecháme na laskavém čtenáři, nicméně je zřejmé, že některé výroky ve výše uvedených rozhodnutí ÚOHS kolidují s citacemi v zákonech, doporučeních Evropské komise a nebo citacemi ÚOHS v médiích. Abyste mohli situaci sami dobře posoudit, přineseme vám v zítřejším článku exkluzivní vyjádření předních českých odborníků na oblast propojování sítí a také vám přineseme podrobná stanoviska postižených mobilních operátorů.